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Le législateur en France, hésite à légiférer sur le secret des affaires. On peut comprendre pourquoi. Le secret est une notion élastique. Les affaires le sont tout autant. La pensée cartésienne et géométrique qui nous habite peine à dresser des limites. Elle peine donc à légiférer. L’Europe hésite moins puisqu’une directive est à l’étude et s’imposera bientôt dans le droit national. Un talkshow en forme d'opportunité pour explorer le sujet et son aporie sous-jacente : entre nécessité de la transparence et protection du capital informationnel sensible de l'entreprise.
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Lieu : Dans les studios Cafeine TV à Levallois Perret - Plan d'accès
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Format : Talkshow
Traitement : Débat d'idées
 
Intervenants :

Le législateur en France, hésite à légiférer sur le secret des affaires.

On peut comprendre pourquoi.

Le secret est une notion élastique. Les affaires le sont tout autant. La pensée cartésienne et géométrique qui nous habite peine à dresser des limites.

Elle peine donc à légiférer.

L’Europe hésite moins puisqu’une directive est à l’étude et s’imposera bientôt dans le droit national.

Un talkshow en forme d'opportunité pour explorer le sujet et son aporie sous-jacente : entre nécessité de la transparence et protection du capital informationnel sensible de l'entreprise.

Mots-clés :  secret des affaires
Expertises concernées :  intelligence économique

En France faute de texte, la jurisprudence reconnait cependant le vol des données immatérielles.

Comme dans d’autres secteurs de l’intelligence économique les magistrats, confrontés à la réalité du terrain ouvrent des pistes. Le vol, soustraction frauduleuse de la chose d’autrui voit ainsi son champ d’action élargi à l’immatériel.

Il existe déjà dans le domaine de la propriété intellectuelle des dispositions et des mécanismes qui protègent les inventions, les plans, les marques, les dessins, les secrets de fabrique. Alors pourquoi comme le propose le député Bernard Carayon vouloir sanctionner pénalement la violation du secret des affaires ?

Parce que le stratégique se trouve de plus en plus dans les idées, les savoir-faire, les projets, les alliances confidentielles, les situations de fait qui sont autant d’avantages concurrentiels.

La soustraction frauduleuse de ces avantages et leur réutilisation dans un cadre d’une concurrence déloyale sont les sujets qui nous intéressent ici.

Le droit et la jurisprudence qui font beaucoup pour le secret des affaires nous en indiquent aussi les limites. Le secret des affaires nous le savons ne saurait être opposé en toutes circonstances aux lanceurs d’alerte, aux représentants du personnel, aux actionnaires, au fisc à l’inspection du travail. Les libertés de la presse et le droit d’en connaître de plusieurs ayant droit limitent ce secret. D’autant que nous sommes dans une société assoiffée de transparence.

Et puis tous les secrets ne sont pas légitimes. Le moteur truqué de Volkswagen n’est pas défendable. Que dire de la dangerosité d’un vaccin ou d’un engrais ? Que dire de l’amiante ou du taux d’aluminium dans certaines installations ?

Un aspect technique, abordé au sein de la Commission intelligence économique permet de comprendre les hésitations du législateur. Le secret des affaires comme tous les secrets opérants divise l’entreprise en deux. Il conviendra d’habiliter ceux qui auront à en connaître. Or un système d’habilitation entraîne une bureaucratie proportionnelle à la taille de l’entreprise. La gestion des habilitations qu’il conviendra d’accorder et de retirer n’est pas faite pour simplifier le problème qui nous occupe aujourd’hui.

L’information secrète ou non secrète est inséparable de son lecteur et de son émetteur. Le droit balance comme toujours entre protection de l’information et accès à l’information...

La loi et la jurisprudence se situent donc en amont et en aval de ce malheureux secret des affaires qui a tant de mal chez nous à se définir et à se constituer en objet juridique.

Mais entre l’amont et l’aval, il y a quelques choses. Il y a l’entreprise et ses angoisses. La protection du secret des affaires n’est pas seulement un problème législatif ou juridique. Elle une des manières de penser et d’agir de l’intelligence économique dans sa version « intelligence des risques ».

Nous sommes dans un art de l’action où le chef d’entreprise convoque son bon sens, son imagination et celle de ses collaborateurs. La protection du secret des affaires devient alors un mode de management. C’est ce que nous apprenons, notamment à nos étudiants dont je salue la présence dans la salle. Et notamment ceux de l’Ecole européenne d’intelligence économique de Versailles car cette école a dans la protection de ce secret des ambitions adaptées aux menaces de la cybercriminalité.

Quelles sont les éléments fondamentaux de ce mode de management du secret ?

Le premier élément consiste à prendre la mesure de la menace. Et puisqu’il y a menace, il y a forcément des prédateurs, comme dans la jungle.

Au premier rang des prédateurs figurent des Etats, soucieux de connaître les avantages concurrentiels des entreprises concurrentes de leurs champions nationaux.

Avec lesquels ils entretiennent parfois des liens plus qu’étroits.

La mondialisation, créatrice de richesse et le commerce international n’ont pas éteint la soif de puissance et de domination. Tous les Etats violent les secrets d’affaire des autres. Plus ou moins systématiquement mais de plus en plus automatiquement à l’aide de robots et d’algorithmes. On peut dire aujourd’hui que la violation des secrets d’affaire est largement robotisée, automatisée, industrialisée.

L’erreur ou la faiblesse sur un marché international d’une entreprise française est un secret d’affaire qui deviendra l’avantage concurrentiel d’un compétiteur ayant une vraie connivence avec son Etat d’origine. Car les nations existent encore. On peut même dire qu’elles reviennent.

L’espionnage industriel et économique est massif. Il bénéficie, le grand public le sait grâce aux révélations d’Edward Snowden de la bienveillance de certains géants du traitement de la donnée.

Les Etats-Unis ne sont pas seuls en causes et les violations du secret par le biais d’Internet viennent d’un nombre toujours plus grand de prédateurs, grand ou petits publics ou privés.

Ces prédateurs se partagent même la violation du secret à travers ce que l’on appelle la segmentation de l’espionnage qui permet à des opérateurs différents qui ne se connaissent pas forcément entre eux de participer à des stratégies globales de captation.

L’un s’occupera des données, l’autre des images, un troisième du son et le quatrième de l’oreiller si le trois premiers échouent à percer le secret convoité.

On parle volontiers à l’occasion de l’affaire iranienne de la non-prolifération des armes nucléaires. C’est oublier que la prolifération des technologies intrusives permet aujourd’hui à tout un chacun de constituer sa centrale d’espionnage. Il suffit d’aller... pas très loin : aux Champs Elysées pour s’équiper.

L’Iran d’ailleurs, n’est-il pas un secret d’affaire que les entreprises américaines ou russes n’entendent pas partager avec tout le monde. Toute entreprise tant soit peu innovante dressera donc la cartographie de ses prédateurs éventuels et de leurs commanditaires. Elle est la mieux placée pour nommer ses adversaires.

Le deuxième élément consiste, de manière très pragmatique à savoir ce qu’il convient de protéger car il est des secrets plus importants que d’autres. Et parce que l’on ne peut pas tout protéger. Pour protéger un secret on peut d’ailleurs s’autoriser à en laisser fuiter d’autres qui ne seront que des leurres.

Nous le savons,

les secrets sont de plus en plus immatériels et se volent souvent lors de conversations stratégiques conduites au sein où en dehors de l’entreprise.

On pourrait éviter de convoquer la réunion stratégique toujours le jour au même endroit à la même heure ! Il n’est pas utile de transporter partout des données confidentielles ou secrètes. Il n’est pas nécessaire de raconter sa vie dans le train, l’avion où les salles d’attente des aéroports. Nous le savons parfaitement mais nous continuons nos mauvaises habitudes.

Il est des civilisations et des entreprises ou l’art de se taire dispense de légiférer et de réglementer. Ce qui n’empêche pas la Chine ou l’Inde de songer elles aussi à faire des lois.

Les technologies de l’information et la cryptologie dont nous sommes, nous Français, des leaders mondiaux viennent heureusement au secours des secrets que nous voulons protéger. La Commission intelligence économique a consacré à ce sujet plusieurs « lundis de l’intelligence économique ».

Mais

la cryptologie doit s’inscrire dans une politique plus vaste d’intelligence des risques qui n’est-elle même qu’un des aspects de l’intelligence économique.

La prévention du viol des secrets d’affaires doit pour être efficace anticiper les us et coutumes des prédateurs. Elle fera l’objet d’une veille spécifique.

Troisième élément, le contre-espionnage économique des entreprises, ne se limitera pas à la protection des données et de leurs transmissions. L’entreprise doit comprendre comment agissent les prédateurs lorsqu’ils s’attaquent à l’humain. C’est-à-dire au maillon le plus faible.

Disons d’abord que le danger le plus quotidien ne vient pas de l’extérieur mais de l’intérieur. Le secret sera compromis par un collaborateur mécontent ou ayant quitté l’entreprise en emportant une partie de sa mémoire stratégique. La protection du secret passe donc par une formation interne, une vigilance méthodique et la mise en place d’un système de lanceurs d’alertes.

Eveiller la vigilance sans faire porter la suspicion à priori sur ses collaborateurs est un exercice délicat. C’est donc en parlant des agressions venues de l’extérieur que l’on diffusera une culture interne de protection.

Le prédateur pour obtenir le secret convoité ne prendra aucun risque inutile. S’il est un bon professionnel il commencera par le plus facile en posant tout simplement des questions.

Il enverra par exemple un questionnaire en passant par des intermédiaires et  posera par écrit les questions pour lesquelles il n’a pas eu de réponse orale lors d’un salon ou d’un voyage. Bien entendu il les noiera au milieu d’autres questions sans intérêt. Pour allécher l’entreprise il se fera passer par exemple pour la municipalité de Shanghai ou de Dubaï

Le prédateur peut aussi à l’occasion d’un faux entretien d’embauche par un faux cabinet de recrutement faire parler un cadre plus ou moins satisfait de sa place dans l’entreprise.

Le violeur de secrets peut utiliser un stagiaire travaillant pour un commanditaire. Le stagiaire demande des codes d’accès pendant le weekend ou s’égare là où il ne faut pas. Le stagiaire est sérieux à tel point qu’il ne prend jamais de vacances et travaille le weekend.

Le prédateur peut être une autre entreprise qui à l’occasion d’une fausse joint-venture fait traîner les conversations argumentées et sérieuses. Les négociations durent des mois jusqu’au jour où l’entreprise victime s’aperçoit que ses secrets d’affaires ont changé de main.

Le faux appel d’offre est également un bon moyen d’attraction indue des secrets d’affaires.

La due diligence ou diligence raisonnable est l'ensemble des vérifications qu'un éventuel acquéreur va réaliser afin de se faire une idée précise de la situation d'une entreprise. Elle est utilisée parfois dans le seul but de capturer des secrets d’affaires.

 

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  • Commentaire de Frédéric BASCUNANA : à lire aussi : Les limites de la nouvelle protection du secret des affairesSur http://www.lesechos.fr/idees-debats/cercle/cercle-121637-la-nouvelle-protection-du-secret-des-affaires-1087414.php?ChUbO7lgx7l11d7Z.99 Commentaire de Gérard PELIKS : La protection du secret des affaires, impératif économique ou atteinte à la liberté d’informer ? Protéger son information sensible pour permettre à son savoir-faire et à ses efforts d’innovation de porter leurs fruits, quoi de plus naturel pour un grand groupe, pour une administration ou pour une PME ? N’est-ce pas le devoir de la France et de l’Europe de garantir, encadrée par des lois, la protection du secret des affaires ?D’un autre côté, les journalistes d’investigation, les sources par lesquelles ils obtiennent leurs informations, les lanceurs d’alertes, et même le simple citoyen n’ont-ils pas aussi le droit de révéler des informations qui déplaisent aux sociétés ciblées, en toute sécurité et sans subir des conséquences fâcheuses en dommages et intérêts, et même en amendes et privation de liberté ?Je ne suis pas juriste, je donne juste une information en essayant de rester neutre sur les directives françaises sur la protection du secret des affaires qui ont été évacuées des lois Macron au début de l’année 2015. Et de telles directives peuvent revenir par le Parlement européen, où elles sont discutées et votées par sa commission juridique, pour ensuite pouvoir être déclinées vers les pays membres de l’Union européenne.La France protège ses données sensibles quand elles sont classées « confidentiel défense » ou « secret défense ». En prendre connaissance quand on n’a pas le « besoin d’en connaître », et à plus forte raison les divulguer, exposent à de lourdes peines. La notion de « confidentiel société » n’existant pas aujourd’hui dans la loi, prendre connaissance et divulguer des données sensibles d’une société n’est passible d’aucune sanction pénale. Mais ne faut-il pas lutter efficacement contre l’espionnage économique qui frappe toutes nos entreprises et menace notre économie ? Comment protéger la pérennité d’une jeune startup qui porte un projet innovant et entend le mettre sur le marché mais à un moment qu’elle juge opportun, et doit donc préserver avant ce moment la confidentialité de son produit ?Les brevets d’invention, les marques commerciales, les modèles, les images peuvent être confiées à l’INPI (Institut National de la Propriété Industrielle). Dès lors, s’ils sont recevables, ils sont protégés. Mais ni l’INPI, ni les lois relatives à la protection de la propriété intellectuelle ne protègent les informations commerciales non divulgués et les secrets économiques comme ceux qui ont trait à une opportunité de fusion/acquisition, à un plan social en préparation, à des vols de comptes clients, à des fraudes fiscales et à toute autre information qui échappe aux critères de protection de l’INPI ou des lois qui protègent la propriété intellectuelle. Un employé a un devoir de loyauté envers l’employeur à qui il est subordonné. Il a des obligations de confidentialité sur des informations sensibles dont il a pu avoir pris connaissance dans le cadre de son travail. Il peut être astreint à une clause de non concurrence avec son organisation, quand il démissionne quoique, vu son coût, cette clause de non concurrence est peu appliquée. Il a pu signer des NDA (Accords de non-divulgation) avec son organisation, ses partenaires et ses clients. Une charte de sécurité et un contrat de travail protègent en partie d’une fuite d’informations sensibles commise par un employé. Mais aucun article du droit pénal, à ma connaissance, ne sanctionne aujourd’hui une fuite d’information dont une personne, qui n’est tenue par aucune obligation vis-à-vis d’une organisation, peut avoir pris connaissance. Et c’est là qu’une loi sur le secret des affaires peut apporter une solution pour protéger le patrimoine informationnel et la capacité d’innovation d’une organisation.Mais les choses ne sont pas si simples.Que deviendrait la liberté d’un journaliste, dont le métier est de chercher des informations non divulguées, s’il risque de lourdes amendes et des peines de prison ? Sans compter les dommages et intérêts, réclamés par les organisations, qui peuvent atteindre des sommes considérables, et des frais de justice conséquents quand le journaliste divulgue ses informations et cause un préjudice à des organisations qui portent plainte contre lui. Pourrait-t-il continuer à exercer son métier dans les conditions garanties par le droit à la liberté d’expression et d’information de la presse, en toute sérénité, et hors d’atteinte d’une loi qui serait liberticide ? Un journal indépendant de défense des consommateurs ferait-t-il le poids face aux foudres des multinationales qui brandiraient contre lui le bouclier légal du secret des affaires ?Que deviendrait la liberté d’expression d’une personne qui aurait connaissance d’une information pouvant révéler par exemple un danger, comme les effets secondaires, non avoués d’un nouveau tranquillisant, ou les dangers d’un détergeant, ou d’un objet communicant, sur l’environnement et la santé ? Cette personne qui n’est pas journaliste, n’a-t-elle pas aussi le devoir d’alerter ses semblables ? Doit-elle au contraire choisir de se taire, plutôt que d’agir dans l’intérêt du public, pour éviter les ennuis et permettre à une société protégée par le secret des affaires, d’engranger des bénéfices pour distribuer des dividendes à ses actionnaires ? D’un autre côté on peut s’interroger sur le seuil minimal de compétence qu’on peut exiger d’un lanceur d’alerte sur le danger qu’il veut révéler, et le seuil minimal de dangerosité supposé d’un produit dont son alerte veut mettre en garde. Qui décidera de la compétence du lanceur d’alerte ? Qui décidera de la dangerosité réelle du produit ? La liberté d’informer doit-elle finir là où un soupçon d’incompétence, voire de malveillance, commence … et inversement ?Informer deviendra-t-il un délit parce qu’on voudrait trouver une solution, encadrée par une loi pénale, à l’espionnage industriel entre entreprises et entre nations ? Bien sûr, dans une loi sur la protection du secret des affaires, il pourrait être prévu des exceptions pour les journalistes, pour les lanceurs d’alerte, et pour d’autres catégories d’individus à définir (experts comptables ? contrôleurs de gestion ?)… Mais il faudrait aussi prévoir des exceptions pour la révélation de la mise sur le marché de produits dangereux pour la santé, de falsifications financières nuisibles pour l’économie d’une région, pour la révélation de tentatives de corruption pouvant atteindre l’image d’un parti politique ou d’un élu, et pour bien d’autres choses encore …Le texte de cette loi devrait être très étendu pour prévoir tous ces cas, la réglementation, pour une divulgation d’un secret des affaires, pourrait être attaquable dans ses détails.Non ce n’est vraiment pas simple d’élaborer un texte de loi sur le secret des affaires !Gérard Peliks, Forum ATENA Commentaire de Gérard PELIKS : trouve ce webcast : Excellent !Sujet d'une brûlante actualité.Débat merveilleusement mené par Frédéric.Gérard